《商标法》关于禁止代理人或者代表人抢注商标规定的理解与适用（下）——头包西灵Toubaoxiling商标争议、行政诉讼案评析

　　二、商品名称与商标的关系。

　　商品名称的功能在于表示商品的性质、功能、用途、成分或者原料，而商标的功能在于直接表示和区分商品来源。依据《商标法》第十一条第(一)项的规定，商品的通用名称不得作为商标注册。但商品名称和商标的区别是相对的，若商标持有人使用不当，商标也可能失去区分商品来源的作用，蜕化为商品通用名称。反之，非通用的商品名称经过长期使用，或者本身就可以起到区分商品来源的作用即具有商标意义，前者如《反不正当竞争法》第五条第(二)项所规定的知名商品的特有名称，后者如经主管部门审批并享有专用权的兽药和农药的特有商品名称，均应当受到法律保护。

　　本案二审判决认为，正通公司仅在申请兽药生产许可证时取得的名称不属于知名商品所特有的名称，头孢西林商品名称在客观上起到商标所具有的昭示商品来源的功能系华蜀公司突出宣传、销售等使用行为的结果，即华蜀公司通过自己使用头孢西林商品名称，使该商品名称商标化。这一错误认识的根源在于混淆了兽药的商品名称、知名商品特有名称与商标的关系，认为只有知名兽药商品的特有名称才构成商标。农业部于1998年3月10日发出的《关于加强兽药名称管理的通知》第二条和第三条分别指明，国家兽药标准、农业部专业标准、兽药地方标准中收载的兽药名称为兽药法定名称(通用名称)……兽药通用名称不得作为商标注册;兽药生产企业可以根据需要拟定兽药专用商品名，并应在报批兽药产品或申请产品批准文号时向兽药管理部门提出申请，经审核批准后，方可使用并向工商行政管理部门申请商标注册。兽药商品名不得作为兽药通用名称使用。由此可见，兽药专用商品名本身就具有区分商品来源的作用，构成未注册商标，而无须等到兽药商品知名后其专用名称才商标化。

　　三、商品名称与商标的权益归属。

　　(一)商品名称的原始取得。

　　正通公司于2002年5月28日获得重庆市农业局审批核发的重庆市兽药产品审批证书。证书中载明，申请人经批准生产销售的兽药产品的通用名称为注射用复方青霉素钾(I型)，商品名称为头孢西林粉针。由于粉针指药品的一种形态，故正通公司在先取得的专用商品名的核心部分为头孢西林。头孢西林作为商品名称的专用权由正通公司原始取得，作为未注册商标，其权益自一开始就应归正通公司所有，此后如没有出现改变其归属的正通公司与华蜀公司的合意或者其他特定的法律事实，其权属状态不发生变化。

　　(二)生产者商标和销售者商标之区分。

　　生产者商标，又称制造商标(manufacture marks)，是指商品生产者用于表示自己的产品来源的商标;销售者商标，又称销售商标(distribution marks)，是指商品销售者在自己销售的商品上使用的商标。销售商标不如制造商标普遍，一般只在制造商力量薄弱，而销售商实力雄厚时使用。

　　本案华蜀公司与正通公司基于专销协议形成了独家销售代理关系，那么正通公司是生产者，华蜀公司是销售者。头孢西林是正通公司在先取得并专有的商品名称，构成未注册商标。华蜀公司在商品包装上使用头孢西林是经授权对他人商品名称的使用，使用华蜀才是对自己商标的使用，消费者通过华蜀商标知晓头孢西林由华蜀公司销售，通过头孢西林知晓该产品由正通公司生产。如果正通公司授权多家销售商代理销售其产品，销售商在产品包装上各自使用自己的商标和兽药名称头孢西林，则消费者无法通过头孢西林区分商品的销售者，只能通过头孢西林知晓产品的生产者即正通公司。因此，在该包装上华蜀是销售者的商标，头孢西林是生产者的未注册商标，它所表示商品的来源是正通公司，而非销售商华蜀公司。

　　(三)履行协议的“使用行为”的性质及其法律后果。

　　二审判决将未注册商标头孢西林视为华蜀公司所有的理由之一是，正通公司在取得该兽药生产许可证后至与华蜀公司合作之前，自己并无以头孢西林商品名称销售兽药的证据以及正通公司在其取得商品名称后至华蜀公司申请商标注册前并未在对外销售中使用该名称。此项理由暗含的命题是，正通公司欲就其商品名称取得未注册商标权益，它要么在合作前自己销售过头孢西林产品，要么在合作后至华蜀公司申请商标注册之前另行对外销售过头孢西林。依照商业惯例，生产者研制开发一种新产品，并没有立即投产和投放市场的义务;生产者的产品可以自行销售，也可以与他人合作，授权或者委托他人销售。本案双方协议第一条明确规定，正通公司授权华蜀公司在全国区域内专销头孢西林产品，华蜀公司的产品销售权和头孢西林名称使用权都源自正通公司的授权，双方形成销售代理关系。换言之，正通公司假华蜀公司之手销售其产品，后者的销售理应视为前者的销售。二审判决将销售限定为生产商自己销售，将销售商基于生产者授权的销售认定为脱离生产者的独立销售，显然不符合商业惯例;二审判决要求正通公司在华蜀公司合作之后至其申请商标注册期间另行对外销售头孢西林产品，与双方协议中正通公司不得销售该产品的约定有悖。

　　二审判决认定未注册商标头孢西林为华蜀公司所有的理由之二是，华蜀公司在其生产的兽药外包装上突出地使用了头孢西林的字样;华蜀公司承担销售和宣传费用对外销售头孢西林产品和广告宣传。二审判决的上述理由显然不能成立。首先，华蜀公司并未生产兽药，只是根据协议设计了外包装。而且，华蜀公司在其设计的外包装上突出使用的头孢西林是正通公司的兽药专用名称，是经过正通公司授权的。其次，华蜀公司承担销售和宣传费用对正通公司生产的头孢西林兽药进行销售和广告宣传都是履行双方专销协议的行为，其目的在于通过销售行为追求最大利润。华蜀公司履行协议的行为虽然对提升兽药头孢西林的知名度具有积极作用，但不能因此改变头孢西林作为商品名称和未注册商标的权益归属。如果正通公司授权多家销售商经销其头孢西林产品，各销售商同时对产品进行包装、广告宣传，依照二审判决的逻辑，头孢西林成为未注册商标是多家销售商使用的结果，该商标岂非应归多家销售商所有，生产者则一无所有，这样做显失公平。二审判决认定华蜀公司通过对正通公司商品名称的使用而就该名称取得未注册商标权益，显然于法无据，与常理不符。

　　华蜀公司使用、宣传头孢西林商品名称等行为只是履行专销协议的行为，正如再审判决所指出的，该行为虽然在客观上强化了头孢西林商品名称的标志作用，但华蜀公司也因此获得了合同上的对价(包括独家销售代理资格以及销售正通公司头孢西林产品获得的利润)，这种使用行为在本质上可以视为正通公司的特殊的使用行为，不能引起改变头孢西林商品名称权利归属的法律后果。

　　(四)商品名称与商标的归属应当一致。

　　根据专销协议中第一条和第十条的规定，华蜀公司不得生产头孢西林，协议期满或者提前结束协议时，正通公司有权继续生产该产品，只是不得使用华蜀公司的华蜀商标(双方终止专销协议对此约定再次予以确认)。二审判决认定华蜀公司因使用而获得知名商品的特有名称和未注册商标头孢西林，意味着华蜀公司可以生产头孢西林，而正通公司不得继续生产头孢西林，这明显违反了双方的约定。依据二审判决的认定，华蜀公司取得未注册商标头孢西林，而正通公司仍然拥有在先取得的商标名称头孢西林，这不仅没有正确解决华蜀公司和正通公司之间的商标注册争议纠纷，反而使商标与商品名称之间形成新的冲突。

　　四、关于《商标法》第十五条与《巴黎公约》规定的差异。

　　比较我国《商标法》第十五条与《巴黎公约》第六条之七的规定不难发现，两者存有明显差异。第一，用语不同。《巴黎公约》使用了商标所有人的概念，而我国《商标法》与之对应的是被代理人或者被代表人，这一用语在实践中发生了本不应有的歧义。第二，保护方法不同。《巴黎公约》不仅赋予被代理人或者被代表人提出异议和撤销商标注册的权利，还可以在成员国法律允许的情况下请求将该项注册转让给自己，而我国《商标法》只规定“被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用”。两相比较，《巴黎公约》对商标所有人的保护更为全面。第三，我国《商标法》没有除外规定。《巴黎公约》规定代理人或者代表人能够证明其行为正当的除外，我国《商标法》则没有类似规定，未能平衡对商标所有人和代理人或者代表人的利益保护。

　　□国家工商总局

　　商标评审委员会 汪 泽